最高裁判所第二小法廷 昭和５４年（オ）５６６号 判決 1980年1月18日
上告人
秋山八重子こと
伊藤八重子
右訴訟代理人
曾我乙彦
被上告人
岩見清
主文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理由
上告代理人曾我乙彦の上告理由第二点について
民訴法二三七条二項は、終局判決を得たのちに訴を取り下げることにより裁判を徒労に帰せしめたことに対する制裁的趣旨の規定であり、同一紛争をむし返して訴訟制度をもてあそぶような不当な事態の生起を防止する目的に出たものにほかならず、右のような趣旨、目的に反しないことが明らかである旧訴の取下者に対し一律絶対的に司法的救済の道を閉ざすことをまで意図しているものでないと解すべきことは当裁判所の判例とするところである（昭和五一年（オ）第一一九六号同五二年七月一九日第三小法廷判決・民集三一巻四号六九三頁参照）。
これを本件についてみるに、原審の適法に確定したところによれば、(1) 被上告人は、昭和四九年七月二四日、本訴と当事者及び訴訟物を同じくする旧訴を提起し、昭和五〇年一月三〇日、被上告人勝訴の判決が言い渡されたが、同年三月二六日、旧訴を取り下げた、(2) 被上告人が旧訴を取り下げたのは、旧訴担当裁判官より、「被告に訴状不送達のまま欠席判決をした。控訴審で判決が取り消されることは明らかであるから、いつたん訴を取り下げて再度訴を提起してほしい。」旨の要請を受け、被上告人が右要請を容れたためである、というのである。右事実関係のもとにおいて、旧訴の取下によりその裁判が徒労に帰したのは、被上告人の責に帰すべき事由によるものではなく、また、被上告人において同一紛争をむし返して訴訟制度をもてあそぶといつたような不当な意図を有していたものともいえないから、本訴は民訴法二三七条二項により許されないものであるとはいえない、とした原審の判断は正当である。原判決に所論の違法はない。論旨は、独自の見解にたつて原判決を論難するものであつて、採用することができない。
その余の上告理由について
所論の点に関する原審の認定判断は、原判決挙示の証拠関係に照らし、正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。論旨は、いずれも採用することができない。
よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（栗本一夫 大塚喜一部 木下忠良 塚本重頼 鹽野宜慶）
上告代理人曽我乙彦の上告理由
第一点 <省略>
第二点 原判決は民事訴訟法第二三七条二項の解釈を誤り、その結果判決に影響を及ぼすこと明らかな法令違背がある。
一、原判決は「旧訴の判決が控訴審において訴訟手続の違法を理由に取消されることは必至であつたことから、被控訴人は旧訴担当裁判官の要請を容れて旧訴を取下げたものであつて旧訴の取下によりその裁判が徒労に帰したのは被控訴人の責に帰すべき事由によるものではなく、また、被控訴人において同一紛争をむし返して訴訟制度をもてあそぶといつたような不当な意図を有していたことも認められないから、被控訴人の旧訴の取下には同条項の趣旨・目的に反する点のないことが明らかである。」（原判決五枚目）と判示される。
二、しかし、一月三〇日言渡の判決に対し、訴を取下げたのがその二ケ月後である三月二六日であるから判決確定後の取下である疑いもある。
三、さらに、被上告人の、本案判決がなされて、上告審で取消されるから、一旦取下げで、一からやり直すということこそ取下権の乱用ではないか、被上告人は、本案判決後に訴を取り下げて上告人の上訴制度を利用する機会を奪い、改めて、同一の新訴を提起することこそ取下権の乱用というべきではないかと思料する。
四、したがつて、民事訴訟法第二三七条二項が国家的制裁として訴権を奪う趣旨からも本件にあつては、担当裁判官の勧めがあつたとしても、再訴禁止に触れるものであつて許されるべきでないのに、原判決はこれを誤りその結果判決に影響を及ぼすこと明白であるから破棄すべきである。
第三点 <省略>